Der Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers

Besteht das Arbeitsverhältnis, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung. Der Anspruch besteht so lange, bis das Arbeitsverhältnis endet. Bei einer außerordentlichen, fristlosen Kündigung endet das Arbeitsverhältnis sofort, bei einer ordentlichen Kündigung mit einer Kündigungsfrist erst dann, wenn die Kündigungsfrist abgelaufen ist.

Was versteht man unter der Weiterbeschäftigung?

Der Arbeitnehmer hat die Möglichkeit gegen die Kündigung Kündigungsschutzklage zu erheben, wenn er die Kündigung für unwirksam hält (https://ihr-recht-saar.de/arbeitsrecht/kuendigung-erhalten-was-tun). Ob das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung enden wird, ist dann erst mal streitig.

Mit dem Ablauf der Kündigungsfrist endet der Beschäftigungsanspruch (s.o.). Für die Zeit danach kann ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bestehen.

Bei der Weiterbeschäftigung handelt es sich also um die Tätigkeit des Arbeitnehmers in einer Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist, in der noch unklar ist, ob das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung beendet wurde.

Die Frage der Weiterbeschäftigung stellt sich daher im Laufe des Kündigungsschutzprozesses als auch bei einer Befristungskontrollklage.

Zweck der Weiterbeschäftigung

Ist die Kündigungsfrist abgelaufen, wird der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von der Sozialversicherung abmelden und der Arbeitnehmer muss bei der Agentur für Arbeit einen Antrag auf Arbeitslosengeld I stellen, wenn er einen Anspruch hat. Dies ist mit einer Einkommenseinbuße verbunden, da der Anspruch in der Regel nur 60 % des pauschalierten Nettoentgelts beträgt. Der Arbeitnehmer hat daher oft ein Interesse daran, bis zur endgültigen Klärung der Wirksamkeit der Kündigung zu den bisherigen Bedingungen, unter Fortzahlung der Vergütung, weiterbeschäftigt zu werden.

Wann besteht ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung?

Es gibt einen betriebsverfassungsrechtlichen und einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch. Die Ansprüche sind an unterschiedliche Voraussetzungen geknüpft.

Der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch

Existiert im Betrieb ein Betriebsrat, muss der Arbeitgeber den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung anhören.

Im Rahmen der Anhörung muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrates ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Der Betriebsrat kann die Kündigung aber nicht verhindern. Es ist also nicht erforderlich, dass der Betriebsrat der Kündigung zustimmt. Der Betriebsrat kann der Kündigung (nur bei der ordentlichen Kündigung) aber innerhalb einer Woche widersprechen, wenn aus seiner Sicht einer der Gründe des § 102 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz (https://www.gesetze-im-internet.de/betrvg/__102.html) vorliegt. Kündigt der Arbeitgeber dennoch, muss er den schriftlichen Widerspruch der Kündigungserklärung beifügen.

Erhebt der Arbeitnehmer gegen die Kündigung Kündigungsschutzklage, führt dies gem. §102 Abs. 5 Satz 1 Betriebsverfassungsgesetz (https://www.gesetze-im-internet.de/betrvg/__102.html) bei einem fristgerechten und ordnungsgemäßen Widerspruch des Betriebsrates zu einem Anspruch des Arbeitnehmers auf Weiterbeschäftigung nach Ablauf der Kündigungsfrist.

Der allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch

Liegen die Voraussetzungen für einen betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch nicht vor, kann unter Umständen ein allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch in Betracht kommen.

Der Anspruch greift aber nur dann, wenn das Interesse des Arbeitnehmers an der Beschäftigung das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung im Einzelfall überwiegt.

Wann ist das der Fall?

• In der Regel überwiegt das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung bis zum Urteil in erster Instanz. Stellt das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der Kündigung fest, überwiegt das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber gegen das Urteil Berufung einlegt. Gewinnt der Arbeitgeber hingegen in erster Instanz, überwiegt auch weiterhin sein Interesse an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers.
• Bei einer offensichtlichen Unwirksamkeit der Kündigung (etwa bei einem Verstoß gegen Sonderkündigungsvorschriften, Stichwort Schwerbehinderung oder Schwangerschaft) überwiegt auch bereits vor einem Urteil in erster Instanz das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers.

Die Prozessbeschäftigung

Die Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsschutzprozesses ist zu unterscheiden von der Prozessbeschäftigung.

Bei der Prozessbeschäftigung schließen Arbeitnehmer und Arbeitgeber im Gegensatz zur Weiterbeschäftigung einen neuen Vertrag ab.

Der Arbeitgeber kann dadurch von vornherein vermeiden, dass er im Falle seines Unterliegens dem Arbeitnehmer für die Vergangenheit Annahmeverzugslohn zahlen muss, ohne dafür vom Arbeitnehmer eine Gegenleistung erhalten zu haben.

Die rechtlichen Risiken für den Arbeitgeber bei einer Prozessbeschäftigung sind aber nicht zu unterschätzen.